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嫖宿幼女罪存廢之再思考
研究錄入:admin    責任編輯:admin   點擊數:  更新時間:2014-11-19 23:36:20
得出,強奸罪與嫖宿幼女罪在犯罪客觀方面是不同的,因為前者的犯罪對象是不賣淫的幼女,而后者的犯罪對象是賣淫的幼女。這也是為什么前述強奸罪的犯罪構成包含嫖宿幼女罪的觀點,筆者必須先行假設刑法“一律否定十四歲以下未成年少女的性自主權和性決定權,將普通幼女和所謂的賣淫幼女一視同仁,對其施以毫無二致的同等刑法保護”的重要原因。而由于犯罪客觀方面內容不同,嫖宿幼女罪與強奸罪便不屬法條競合,而是相互排斥,非此才能即彼,這意味著二者不能從一重出發,也不能同時認定而數罪并罰。

  嫖宿幼女罪之所以量刑更輕,無非因為該罪成立前提是被害人同意,由于被害人同意而部分減輕了犯罪人的刑事責任。然而,這個對幼女具備性同意能力并承認其性決定權的假設,不但與刑法第236條第2款立法態度明顯相悖,而且也違背未成年人成長規律,對保護幼女身心健康有弊無利,從保護下一代健康成長的立場出發,應盡快予以糾正,詳細理由如下:

  其一,從法理上看,刑法第236條第2款“以強奸論”的“特別強奸罪”規定,以明確堅決的態度完全否定十四歲以下未成年少女具有性自主權和性決定權,視其一切同意為無效;而刑法第360條第2款的嫖宿幼女罪實際上又承認未成年少女具有性自主權和性決定權,否則不會有“嫖宿”字眼的表述并規定更輕的法定刑。兩罪先后規定在刑法典中,對同一對象的立場卻完全相反、自相矛盾,導致刑法對幼女的性自主權到底是肯定還是否定,態度暖昧不清,嚴重損害了刑法的嚴謹性、縝密性和權威性。

  其二,從常識上看,幼女正處在身體和智力的生長發育期,對社會生活中的許多情況缺乏辨別能力,既不了解性交行為的性質和正確評估可能產生的后果,也不可能真正表達自己的意志,容易上當受騙或受到威逼而無力自救,即使其確屬“自愿”,也不應給予刑法上的認可。有學者基于“同意能力不是一種固定在某一具體年齡上的’硬條件‘,而是必須結合具體語境才能得出的個別化判斷”的理由,針對幼女的性同意能力,給出了“司法實踐中可以參考的標準”,認為“如果幼女的確不是出于一時性的好奇,也不是被欺騙、被脅迫或被誘惑,而是對以身體換取金錢的性交易本身有非常清楚的認識,也明白和理解性行為本身的性質、意義和后果,其在夜總會或洗浴中心等色情場所長期從事性交易,足以表明她是以賣淫為業或具有’賣淫習性‘,就可以認為其在性交易問題上已經具有了同意能力,可將其認定為’賣淫幼女‘。這種情況下即使對其抱有同情、教育和挽救的心態,但事實上已經不能由其他人和制度(包括刑法)來強行否定該幼女對自己行為和生活方式的自我選擇”。

  對此看法筆者不能同意。首先,在幼女問題上,以年齡作為判斷是否具有性同意能力的標準,可謂各國基于保護幼女的公共政策而普遍實行的做法。一則,這樣的標準有生物學與心理學知識作為支持,有利于確保一般正義的實現。認定幼女

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