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嫖宿幼女罪存廢之再思考
研究錄入:admin    責任編輯:admin   點擊數:  更新時間:2014-11-19 23:36:20
,“嫖宿”幼女行為的性質與“以強奸論”的“特別強奸罪”完全相同,“嫖宿”幼女即為“強奸”幼女;嫖宿幼女的行為只是強奸罪的特殊情形,并且強奸罪已經對這種特殊情形設置了特殊的量刑規定。當然,這個觀點有個必須的價值立場,即假設刑法一律否定十四歲以下未成年少女的性自主權和性決定權,將普通幼女和所謂的賣淫幼女一視同仁,對其進行毫無二致的同等刑法保護。

  二、從法定刑來看,嫖宿幼女罪低于強奸罪中奸淫幼女的量刑規定,其存在缺乏法理依據。

  在嫖宿幼女罪的犯罪構成完全被強奸罪涵蓋,而且刑法第236條強奸罪第2款針對奸淫幼女還有特別規定的情況下,嫖宿幼女罪仍然要謀求另立,也并非絕對不可,但必須具有充分理由。因為,按照我國刑法關于法條競合的“重法優于輕法”、“特別法優于普通法”處理原則,只有嫖宿幼女罪法定刑更高或者更低才有存在的必要。前文已述,刑法第236條第2款已特別規定,不論幼女是否同意或者基于什么原因同意,只要以奸淫的目的與幼女發生性行為(包括性器官接觸)即屬強奸,并對其予以特別的量刑規定,即比照普通強奸罪“從重處罰”。也就是說,一切奸淫幼女的行為只能比照強奸罪的法定刑@‘從重“量刑。在此前提下,嫖宿幼女罪已無任何設立比強奸罪更低法定刑的理由。如果考慮到嫖宿幼女的行為不但嚴重侵犯了未成年幼女的身心健康,且侵犯了社會管理秩序和社會的公序良俗(但依我國目前刑法,單純嫖娼的行為并不認定為犯罪),該罪只可以設立比”以強奸論“的”特別強奸罪“更高的法定刑,才有另立可能。

  那么,嫖宿幼女罪與強奸罪的法定刑相比,到底孰輕孰重。

  ”或許有人質疑:比較兩罪輕重的意義何在?本來,若是兩罪并非競合,倒也不一定非得比出孰輕孰重;可是,在兩罪法條競合的框架下,輕重之分卻有了格外的意義。比較輕重的意義不在于理出順序便于掌握,而在于驗證和體現競合立法的合理性。正是由于特別行為與普通行為相比,在不法程度上有整體性的改變,基于“罪刑相適應”的基本原理,才有必要從普通法條中將其獨立出來,從而形成特別法與普通法的競合,并遵循’優先適用特別法‘的原則。申言之,兩罪在懲罰力度上的輕重之別,本來就是兩罪競合立法的根據和推力,理應從刑罰輕重的比較中凸顯出來。否則,若從刑罰上根本看不出兩罪的輕重差別,特別行為也完全可以按照普通法條的刑罰強度處理的話,那么,立法者在普通法條之外,多此一舉地另設一個特別法條,又有何意義?強奸罪與漂宿幼女罪的法條競合,正是在這一點上陷入了困境“。

  主張保留嫖宿幼女罪的學者主要持兩點理由:第一,嫖宿幼女罪比強奸罪的法定刑高,因為其起刑點是5年,而后者起刑點不過3年。第二,強奸罪的無期徒刑和死刑都是針對暴力行為,即強奸致人重傷死亡,而嫖宿幼女的行為并無暴力,出現重傷致人死亡的很少,所以即便”以強奸論“

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